Thực trạng áp dụng tập quán thương mại quốc tế tại Việt Nam hiện nay như thế nào?

Ý kiến của Luật sư:

Tại Việt Nam hiện nay, việc coi tập quán pháp là một nguồn bổ sung cho hệ thống pháp luật đã ngày càng trở nên rõ ràng. Tuy nhiên, mặc dù có cơ sở pháp lý xác định, việc các quy định pháp luật này có khả thi hay không vẫn là vấn đề cần tiếp tục được nghiên cứu.

Có một câu hỏi được đặt ra: Trong hệ thống nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa (XHCN), khi mọi người đều tuân thủ pháp luật và hệ thống pháp luật thực sự hoàn thiện, liệu còn cần đến tập quán pháp nữa không? Và thực tế, kể từ khi Việt Nam chính thức công nhận tập quán pháp, liệu các quy định về việc thừa nhận tập quán có thực sự phát huy được hiệu quả hay không?

Tình hình áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự hiện nay như thế nào?

Hệ thống pháp luật của Việt Nam ngày càng hoàn thiện và đầy đủ hơn. Trong khi đó, tập quán, nếu được xem xét dưới góc độ là nguồn bổ sung cho pháp luật, chỉ có giá trị hỗ trợ, giúp điều chỉnh công tác quản lý nhà nước và được nhà nước đảm bảo thực hiện khi chưa có văn bản pháp luật thành văn. Do đó, nếu trong tương lai các văn bản quy phạm pháp luật được phát triển và hoàn thiện hơn, vai trò của tập quán trong việc thay thế pháp luật có thể giảm bớt. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là sẽ triệt tiêu tập quán, vì rất khó để một nhà nước có thể hoàn toàn thiếu các quy phạm pháp luật mà không cần sự hỗ trợ từ các nguồn khác như tập quán, án lệ, v.v.

Thực tế gần đây cho thấy, tập quán đã thực sự phát huy vai trò của mình như một nguồn bổ trợ hiệu quả.

1. Các trường hợp áp dụng tập quán thường gặp

- Áp dụng khi không có văn bản pháp luật điều chỉnh phù hợp.

Trong thực tế, đôi khi xuất hiện tình huống cần phải áp dụng pháp luật (ADPL), nhưng lại thiếu các quy định pháp lý thành văn. Về lý thuyết, việc áp dụng pháp luật trở nên cần thiết trong những điều kiện sau:

(1) Khi quyền và nghĩa vụ của các chủ thể pháp luật không tự động phát sinh mà cần phải có sự can thiệp của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền để áp dụng pháp luật;

(2) Khi cần có sự xác nhận từ các cơ quan có thẩm quyền về việc có hay không xảy ra sự kiện pháp lý;

(3) Khi xảy ra vi phạm pháp luật và cần áp dụng trách nhiệm pháp lý;

(4) Khi xuất hiện tranh chấp giữa các bên và họ không thể thống nhất về quyền và nghĩa vụ của mình.

Trong các trường hợp nêu trên, việc thiếu quy phạm pháp luật thành văn hiếm khi xảy ra ở các trường hợp 1, 2 và 3, vì các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền luôn phải hoạt động theo nguyên tắc 'chỉ thực hiện những gì pháp luật cho phép'. Tuy nhiên, trong trường hợp thứ 4, mặc dù cơ quan có thẩm quyền chủ yếu sẽ áp dụng pháp luật thành văn, nhưng khi hệ thống pháp luật thành văn chưa hoàn thiện, một số tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức cụ thể có thể không có quy định về hướng giải quyết. Lúc này, do đã có nguyên tắc áp dụng tập quán trong trường hợp không trái với pháp luật và đạo đức xã hội, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền có thể áp dụng tập quán để giải quyết.

Một ví dụ điển hình cho trường hợp này là vụ kiện của bà Chiêm Thị Mỹ Lkhởi kiện ông La Văn Tyêu cầu trả lại quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ. Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002 đã xác định đây là yêu cầu về quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án và nhận định: Đối với vùng biển xa bờ, pháp luật chưa có quy định về quyền ưu tiên khai thác, vì vậy quyền ưu tiên này phải được xác định theo tập quán. Theo kết quả xác minh của chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn (Ban Hải sản địa phương), tài công là người có quyền chọn và cho phép người khác khai thác tại các điểm đánh bắt; nếu địa điểm bị bỏ trống hơn ba tháng, người khác có quyền khai thác. Việc ông T sử dụng điểm đánh bắt hải sản hiện tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không xâm phạm quyền lợi hợp pháp của bà L. Do đó, Tòa án đã áp dụng tập quán để giải quyết tranh chấp khu vực đánh cá này.

Tuy nhiên, không phải lúc nào cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cũng sẵn sàng áp dụng tập quán. Trong nhiều trường hợp, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền sẽ từ chối thụ lý và tiếp nhận tranh chấp nếu thuộc thẩm quyền giải quyết của mình nhưng không có quy định cụ thể về cách thức giải quyết. Một ví dụ là trường hợp từ chối thụ lý giải quyết các tranh chấp liên quan đến hụi, được xác lập trong thời gian có hiệu lực của Bộ luật dân sự năm 1995.

Việc áp dụng tập quán quốc tế cũng thuộc vào trường hợp này, bởi vì tập quán quốc tế chỉ được áp dụng trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài mà không có quy định điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật của Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, hoặc các hợp đồng dân sự giữa các bên.

Quy định này không áp dụng cho quan hệ thương mại. Cụ thể, tại Điều 5 của Luật Thương mại năm 2005, có quy định rằng: Nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định về việc áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc quy định khác với quy định của Luật Thương mại, thì sẽ áp dụng các quy định của điều ước quốc tế đó. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài có thể thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế, miễn là các quy định này không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, mà không cần phải kiểm tra xem pháp luật Việt Nam hay thỏa thuận giữa các bên có quy định này hay chưa.

Trong lĩnh vực thương mại, việc áp dụng tập quán thường xuyên xảy ra hơn so với các hoạt động khác trong lĩnh vực dân sự.

- Áp dụng khi pháp luật hiện hành không quy định cách thức xử sự cụ thể, mà chỉ cho phép hành động theo tập quán.

Trường hợp này rất phổ biến trong thực tế. Cơ quan có thẩm quyền sẽ căn cứ vào quy định cho phép áp dụng tập quán để thực thi quyền hạn của mình. Ví dụ, theo Điều 28 của Bộ luật Dân sự, nếu cha mẹ có dân tộc khác nhau, con cái có quyền xác định dân tộc theo tập quán. Do đó, cơ quan có thẩm quyền sẽ dựa vào tập quán của cha hoặc mẹ để xác định dân tộc cho con, từ đó làm phát sinh quyền xác định dân tộc cho trẻ em.

Một ví dụ khác về việc áp dụng tập quán là trong vụ tranh chấp thời điểm mở thừa kế. Tòa án huyện Đông Anh, Hà Nội đã căn cứ vào giấy chứng tử năm 2004 để xác định người để lại di sản qua đời vào tháng 01/1995. Tuy nhiên, tại cấp phúc thẩm, Tòa án đã kiểm tra bia mộ khi cải táng và xác định ngày mất thực tế là 02/01/1994, cải táng vào tháng 11/1996. Theo tập quán địa phương, người chết sau 27 tháng mới được cải táng, do đó, giấy chứng tử ghi ngày chết vào tháng 01/1995 là không chính xác, vì nếu chết vào thời điểm đó, thời gian cải táng chưa đủ 27 tháng.

Các biện pháp cải thiện hiệu quả áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự.

Việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật là một yếu tố quan trọng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa. Hoàn thiện pháp luật không chỉ là cải thiện các văn bản quy phạm pháp luật mà còn bao gồm việc thiết lập cơ chế hiệu quả để bổ sung cho các văn bản này bằng những nguồn khác, đặc biệt là khi đã công nhận nguồn ngoài văn bản quy phạm pháp luật, cần đảm bảo các điều kiện thuận lợi để việc áp dụng nguồn này diễn ra chính xác và dễ dàng.

Để nâng cao hiệu quả trong việc áp dụng nguồn tập quán, cần thiết phải có một hệ thống giải pháp toàn diện và đồng bộ. Dưới đây là một số đề xuất nhằm cải thiện việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự trong thời gian tới.

Thứ nhất, cần đẩy mạnh và mở rộng việc thu thập, văn bản hóa các tập quán. Điều này đòi hỏi sự hợp tác chặt chẽ với các cơ quan, tổ chức trong lĩnh vực văn hóa. Hiện nay, nhiều công trình nghiên cứu về văn hóa đã tập hợp các phong tục, tập quán và xuất bản thành sách. Nếu mỗi lần áp dụng tập quán, các cơ quan, tổ chức phải tham khảo ý kiến địa phương, sẽ gặp khó khăn, trong khi tập quán đã được văn bản hóa. Tuy nhiên, để việc áp dụng tập quán văn bản hóa đạt hiệu quả, các ấn phẩm phải có độ tin cậy cao. Khi các tác phẩm về phong tục, tập quán kết hợp được mục tiêu văn hóa và pháp lý, hiệu quả sẽ được nâng cao, giúp các chủ thể áp dụng tập quán thay thế pháp luật không còn bối rối khi cần bổ sung các lỗ hổng pháp lý.

Thứ hai, cần nâng cao năng lực của các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc áp dụng tập quán. Điều này chủ yếu áp dụng đối với những người thực hiện tố tụng dân sự và trong một số trường hợp, đối với những người thực hiện công tác quản lý hành chính nhà nước. Các chủ thể này không chỉ cần hiểu biết sâu rộng về pháp luật mà còn phải nắm vững văn hóa địa phương và có đủ khả năng để mạnh dạn áp dụng tập quán khi cho rằng pháp luật thành văn không đủ để giải quyết các tình huống pháp lý phát sinh.

Thứ ba, cần hoàn thiện các quy định về việc áp dụng tập quán, bao gồm việc đưa vào các quy định cho phép áp dụng tập quán trong các văn bản quy phạm pháp luật, và đồng thời, quy định rõ chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán.

Về mặt ý nghĩa, khi nhà nước công nhận tập quán là một nguồn pháp lý, việc áp dụng nó có thể được hiểu như việc áp dụng pháp luật, tuy nhiên đây là việc áp dụng một nguồn khác ngoài văn bản quy phạm pháp luật. Vì vậy, quy trình và thủ tục cần phải được thực hiện một cách nghiêm ngặt và bảo đảm tính pháp lý, tránh sự tùy tiện. Các quy định cho phép áp dụng tập quán cũng cần phải được hoàn thiện hơn nữa để tránh những quy định mơ hồ. Ví dụ, Điều 28 BLDS năm 2005 quy định: "Trong trường hợp cha mẹ thuộc hai dân tộc khác nhau, dân tộc của con được xác định theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha mẹ." Trong trường hợp này, cần phải xác định rõ ràng việc áp dụng tập quán hay thỏa thuận của cha mẹ phải được thực hiện trước.

Một vấn đề quan trọng hiện nay là việc xác định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán, vì đây vẫn là một khoảng trống trong hệ thống pháp luật. Khi có tình huống phát sinh cần áp dụng tập quán nhưng người áp dụng chưa thực sự hiểu rõ về nội dung hoặc chưa xác định rõ sự tồn tại của tập quán, thì cần phải có một cơ quan có thẩm quyền giải thích để đảm bảo tính pháp lý của việc áp dụng. Do đó, việc quy định rõ ràng chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán là rất cần thiết, nhằm giúp các cơ quan có thẩm quyền tự tin và dứt khoát hơn khi thực hiện quyền hạn của mình.

Thứ tư, cần từng bước ghi nhận các quy phạm tập quán dưới dạng văn bản quy phạm pháp luật.

Để thực hiện điều này, trước tiên cần có sự phối hợp chặt chẽ giữa các ngành, đặc biệt là ngành văn hóa, để tiến hành văn bản hóa các quy phạm tập quán. Ngoài việc cho phép áp dụng tập quán, cần phải nghiên cứu để đưa các tập quán phù hợp vào hệ thống văn bản quy phạm pháp luật. Mặc dù đã có những bước thực hiện, nhưng việc này vẫn chưa phổ biến, ví dụ như Chính phủ đã ban hành Nghị định 144/2006/NĐ-CP ngày 27/11/2006 quy định về hình thức hụi, họ, biêu, phường, cụ thể hóa Điều 479 của Bộ luật dân sự 2005 (Bộ luật dân sự năm 2015). Nếu các tập quán phù hợp được công nhận và nâng lên thành văn bản quy phạm pháp luật, khoảng trống pháp lý sẽ dần được thu hẹp, đồng thời hệ thống pháp luật sẽ ngày càng hoàn thiện và khả thi hơn.

Những điểm cần lưu ý: Bạn nên căn cứ vào các phân tích trên để hiểu rõ hơn về thực tế áp dụng tập quán thương mại trong các doanh nghiệp tại Việt Nam.

Xem thêm các bài viết liên quan:

Áp dụng tập quán trong thương mại quốc tế

Chọn luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

So sánh pháp luật Việt Nam và Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Những quốc gia áp dụng tập quán pháp